Mart 2019’dan bu yana tüm dünyada olduğu gibi ülkemizde de ağır kayıplara sebep olan covid- 19 salgını yalnızca bireylerin sağlıkları ile sağlık sistemini etkilemekle kalmamış; aynı zamanda özellikle ekonomik anlamda ağır sonuçlara sebep olmuştur ve olmaktadır. Buna bağlı olarak vatandaşların bu ekonomik belirsizlik ve öngörülemezlik döneminde, işletmelerin işlerinin daralması ve kısıtlanması sebebi ile işten çıkarılmalarının önüne geçilebilmesi adına salgının ülkemizde kendisini göstermeye başladığı ilk dönemde pandemi süresince işten çıkarma yasağı getirilmiştir. Bilindiği gibi, bu yasak halen devam etmekte olup Cumhurbaşkanlığı tarafından en son 17 Mart 2021 tarihine kadar uzatılmıştır. Bu bağlamda her ne kadar işverenler tarafından iş sözleşmelerinin feshedilmesi bir anlamda engellenmişse de işverenlerin işçilerini ücretsiz izne çıkarmasının önü açık bırakılmış ve ücretsiz izin süresi içinde işçilere günlük belli bir rakam üzerinden ödenek ayrılmasına karar verilmiştir.

Pandemi süresince uygulama alanı bulan işten çıkarma yasağının tabi olduğu tek istisna 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 25/2. Maddesi kapsamında düzenlenen ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan işçinin iş akdinin işveren tarafından feshedilmesinin mümkün olmasıdır. Bilindiği gibi, 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 25/2. Maddesi ile iş akdinin feshedilmesi halinde bu durum SGK’ya kod 29 ile bildirilmektedir. Kod 29 ile çıkış bildirilen işçinin ise kıdem tazminatı ve ihbar tazminatına hak kazanmasından bahsetmek mümkün olmadığı gibi bu işçilerin işsizlik ödeneklerinden faydalanması da mümkün değildir.

Bu noktada son zamanlarda basına da sıklıkla yansımakta olduğu gibi, iş akitlerini feshedemeyen işverenliklerin başka bazı sebeplerden iş akdine son vermek istedikleri yahut ihtiyacı duydukları işçileri 4857 Sayılı Kanun’un 25/2. maddesine aykırılık sebebiyle Kod 29 bildirimi ile işten çıkarmaları son derece olasıdır ve fakat bu durum işçiler açısından daha sonra telafisi güç birtakım sonuçlar doğurmaktadır. Bu işçilerin işsiz kaldıkları dönemde halk arasında işsizlik maaşı olarak tabir edilen ödenekten faydalanamamaları özellikle içinde bulunulan ekonomik koşullarda yeni iş bulunmasının son derece güç olduğu düşünüldüğünde yıkıcı neticelere sebep olabilecektir. Bunun yanı sıra, ileriki aşamada bu işçilerin yeni bir iş bulmalarının da bilerek yahut bilinmeksizin önüne engel konmaktadır. Zira herhangi bir işletmenin daha evvel Kod 29 ile iş akdi feshedilmiş bir işçiyi kendi bünyesinde istihdam etmeyi arzu etmeyeceği ortadadır. Bunun nedeni ise 4857 Sayılı Kanunun 25/2. maddesindeki fesih sebeplerinin, işçinin işverenin başka bir işçisine cinsel tacizde bulunması, işyerinde alkol ve/veya uyuşturucu madde kullanması, işverenin şeref ve haysiyetini kırıcı biçimde asılsız ihbar ve isnatlarda bulunması gibi işçinin son derece ağır kusurundan kaynaklanan fesih sebepleri olmasıdır.

Peki pandemi süresince iş akdinin başka bir sebeple feshedilmesinin mümkün olmaması nedeniyle haksız olarak iş akdi 4857 Sayılı Kanun’un 25/2. Maddesi ile feshedilen ve SGK’ye kod 29 ile bildirilen işçilerin başvurabilecekleri hukuki yollar nelerdir?

Her şeyden önce belirtmeliyiz ki, 4857 Sayılı Kanun’un 25. Maddesi sebebi ile iş akdinin feshedilmesi süreye ilişkin birtakım şartlara bağlanmıştır. Buna göre, işçinin 25. maddede sayılan davranışlarda bulunmuş olması sebebiyle iş akdinin işveren tarafından feshedilebilmesi için işverenin bu davranışı öğrendikten sonra 6 gün içinde ve her halde fiilin gerçekleşmesinden itibaren 1 yıl içinde iş akdini feshetmesi gerekmektedir. Bu süreler hak düşürücü süreler olup işveren bu süreler geçtikten sonra derhal fesih hakkını kullanamaz.

Feshin süresinde yapılmadığı yahut fesih bildiriminde gösterilen sebebin gerçeği yansıtmadığı, bu sebeple işçinin işçilik haklarına kavuşmasının önüne geçilmeye çalışıldığı bu fesihten sonra ancak dava yoluyla tespit ettirilebilmektedir. İşçi bu aşamadan sonra şartları oluşmuş ise işe iade davası açabileceği gibi, iş akdinin işveren tarafından haksız ve bildirimsiz feshedilmiş olması sebebi ile kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmış olduğu iddiası ile alacak davası da açabilir. Mevcut ise işçinin işveren tarafından istihdam edildiği süre zarfında hak kazanmış olduğu fazla mesai, hafta tatili, yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil ücretleri de aynı dava ile talep edilebilir alacaklardandır. Yine kanaatimizce, işçinin işsizlik ödeneğinden haksız ve mesnetsiz bir bildirim sebebi ile faydalanmasının önüne geçilmiş olunması ayrıca bir tazminat talebine de konu edilebilecek mahiyettedir.

Unutulmaması gereken en önemli husus, her somut olayın kendi içinde bir değerlendirmeye tabi tutulması gerekliliğidir. Örneğin iş akdi aslında işvereni zorlayıcı bir sebep olan pandemi sebebiyle feshedilmiş ve fakat çıkış bildirimi kod 29 ile yapılmış olduğunda bu sebeple açılacak davada işverenin fesih sürelerine riayet edip etmediğinin yanı sıra, işçinin işyerinde istihdam edildiği süre, bu süre içinde herhangi bir uyarı alıp almadığı, disiplin soruşturması geçirip geçirmediği, herhangi bir sebeple daha evvel savunma sunması istenip istenmediği, aynı tarihte yahut yakın zaman aralıkları ile işveren tarafından başka işçilerin iş akitlerinin feshedilip edilmediği, işçiye isnat edilen davranışın herhangi bir soruşturmaya konu edilip edilmediği, edildi ise akıbetinin ne olduğu, tanık anlatımlarının ne yönde olacağı gibi birçok hususun birlikte değerlendirilmesi gerekecektir.

Sonuç itibariyle uzun vadede işçilerin işlerine iade edilmeleri yahut hak kazanmış oldukları işçilik alacaklarını çalıştıkları işverenliklerden almaları mümkün olabilecek ise de ülkemizde artık yürüyemez hale gelmiş yargı sistemi göz önünde bulundurulduğunda özellikle pandemi süresince %70 oranında artış görüldüğü ifade edilen kod 29 bildirimli fesihlerin önüne geçilebilmesi adına ivedilikle yasal düzenleme yapılması gerektiği inancındayız. Bu bağlamda bu nevi bir durumla karşı karşıya kalan işçiler açısından özellikle pandemi döneminde işsizlik ödeneklerinden faydalanmanın önünün açılmasının ilk etapta sonuca ulaşmayı en hızlı garanti eden yol olduğunu düşünmekteyiz. Böylelikle, birçok işçinin mağduriyeti bir nebze olsun giderilmiş olacaktır. Fakat bu ihtimalde de bu kez iş akdi gerçekten 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 25/2. maddesiyle feshedilen işçilerin işsizlik ödeneğinden faydalandırılmasının kamu zararına sebep olacağı da düşünülmelidir. Ve bu halde de hak kaybına sebep olmaksızın işletilebilecek bir kontrol mekanizması şart olacaktır.

                   
                       

Av. Şefika PALASKA – Av. Ezgi ÇETİN
                        Ocak 2021

Makale Listesine Dön