İşçilik alacaklarına ilişkin ikame edilen davalarda davacı tanıklarının da davalı işverenliğe karşı dava açmış olması durumunda yazılı bir delil de bulunmaması halinde mahkemelerce işçinin fazla mesai, hafta tatili ve UBGT alacaklarının tümden reddine karar verilmektedir. Bu durum uygulamada özellikle de yurt dışında çalışan işçiler için birçok problemi beraberinde getirmektedir. Söz konusu uygulama işveren karşısında güçsüz konumda olan işçinin menfaatlerinin zedelenmesine sebep olmakta çoğu zaman da işçilerin alacaklarına kavuşmalarına engel teşkil etmektedir.

 

Bu uygulama sebebi ile yazılı delil ibraz edemeyen işçiler, işverene karşı dava açmayan iş arkadaşları arasından tanık seçmek zorunda bırakılmaktadır. Bu durum da tanık olarak dinlenecek işçinin dava açmasının ötelenmesi yahut engellemesi gibi bir problemi beraberinde getirmektedir. Tanığın, dava ikame eden iş arkadaşının dosyasında ifade verecek olması kendi dava açma hakkının elinden alınacağı anlamına gelmemelidir.

 

Özellikle de yurt dışında bulunan inşaat şantiyelerinde yapılan işin niteliği göz önüne alındığında işçilerin çok zor şartlar altında çalıştığı aşikardır. Bu nitelikteki işçilerin, yazılı delil ile ispat edemediği, yalnızca tanık anlatımı ile ispat edebileceği alacaklarına kavuşabilmesi için dinlenen tanıklarda var olması gereken özellikler işçinin bu alacaklarına kavuşmasının önünde büyük bir engeldir.  Zira tanıklar işçi ile hem aynı şantiyelerde çalışacak hem zamanaşımı engeline takılmamak için hizmet süresinin son 5 yılını kapsayacak zamanlarda çalışacak hem de dava açmamış olacaktır.

Her ne kadar işverenin de korunması yasa ile güvence altına alınmış ise de işin niteliğine bakıldığında ve işçinin işveren karşısındaki güçsüz konumu dikkate alındığında özellikle de yurt dışında çalışıp 7/24 şantiyede yaşayan işçilerin bir devlet memuru gibi mesai saatlerine bağlı olarak çalışmadığı açıktır. Eğer adil bir yargılama yaparak yasa önünde daha zayıf olduğu kabul edilen işçinin korunması ilkesine riayet etmemiz gerekiyorsa yapılan işin niteliğini göz önüne alıp bu işçinin gerçekten fazla mesai yapmış olabileceği, hafta tatillerinde ve UBGT günlerinde çalıştığına dair kanaatinin oluşup oluşmadığını değerlendirmenin adalete daha uygun olacağı kanaatindeyiz.

 

Kıdem tazminatı ve ihbar tazminatının da talep edildiği bu tip davalarda genelde sonuçta iş akdinin işveren tarafından haksız ve hukuka aykırı bir şekilde feshedildiği anlaşıldığından kıdem tazminatını ve ihbar tazminatı hesaplanmaktadır. Ancak salt tanığın davası bulunması sebebi ile fazla mesai, UBGT ve hafta tatili alacaklarının reddine karar verilmektedir. Yani zor şartlar altında yurt dışında çalışmaya giden, 7/24 şantiyede kalan, günlük çalışma sürelerinin çok üstünde çalışan işçinin iş akdi haksız, bildirimsiz ve hukuka aykırı olarak feshedilmekte ve iş akdi bu şekilde feshedilen işçilerin çalıştığı süre zarfı boyunca fazla mesai yapmadığı, UBGT günlerinde çalışmadığı, hafta sonları da dinlendiği kabul edilmektedir. Bunun sebebi ise salt tanığın da davasının olmasıdır.

 

Gerçeğe uygun düşünüldüğünde tanıkların dava açmış olmasının işçinin, işveren nezdinde fazla mesai yapmadığı, UBGT günlerinde çalışmadığı, hafta tatillerinde çalışmadığı anlamına gelmeyeceği açıktır. Kaldı ki, özellikle de yurt dışında çalışan işçiler yurt dışında faaliyet gösteren Türk firmaları tarafından daha çok tercih edilmekte ve sürekli olarak farklı ülkelere çalışmaya gitmektedirler. Dolayısıyla bu nitelikteki işçiler tanıklık yapabilecek sınırlı sayıda kişi bulabilmektedirler. Zira yurt dışı müteahhitlik işlerinde istihdam edilen işçiler sürekli olarak ciddi bir sirkülasyon içinde yurt dışı müteahhitlik firmalarınca istihdam edilmektedir.  Bu durumda önemle belirtmek gerekir ki işçinin, Türkiye’de sabit yerleşimi olan, son beş yıl içerisinde kendisi ile aynı şantiyelerde çalışmış, dava açmayan tanıkları dinletebilmesi takdir edileceği üzere imkansıza yakındır. Herkes hak arama özgürlüğüne sahiptir. Ne tanıklık yapan kişinin tanık olduğu için dava açması engellenebilir ne de dava ikame eden bir kişi tanıkları da dava ikame etmiş olduğu için bir takım haklarından mahrum kalabilir. Bir an için kötü şartlar altında çalışan ve hiçbir hakkı ödenmeyen ve işverene karşı dava ikame etmek isteyen bir grup işçi düşünelim. Bu işçilerin hepsi dava ikame etmek isteyecek ve kötü çalışma koşulları ile ödenmeyen işçilik alacaklarının ispatı için bu grup içerisinden tanık göstereceklerdir. Bu durumda hiçbir işçi, alacağına kavuşamayacaktır. Zira tanıkların da davası olacaktır. Sonuç olarak iş akitlerini haksız ve hukuka aykırı olarak fesheden ve işçilere iş akdinden doğan işçilik alacaklarını ödemeyen işverenler korunacak, işçilere ödemekten imtina ettikleri alacakları ise yanlarına kar  kalacaktır. Bu bilgiler ışığında her ne kadar son yıllarda özellikle de bazı yerel mahkemeler ile istinaf mahkemeleri bu doğrultuda işçi lehine karar vermekte ise de halen bazı mahkemelerce salt tanıkların dava açmış olması sebebiyle fazla mesai, hafta tatili ve UBGT ücreti alacaklarının reddine karar verilmektedir. Ancak kanaatimizce tanığın davasının olması durumunda hukuki dinlenilme hakkına aykırı şekilde doğrudan bu alacak kalemlerinin reddine karar vermek yerine yapılan işin niteliğini de göz önünde bulundurarak dosyadaki banka kayıtları, ücret bordroları ve sair tüm delilleri tanık anlatımları ile birlikte değerlendirmek ve sonuca göre karar vermek daha doğru bir yöntem olacak, böylelikle işçilerin hak kaybına uğramasının önüne geçilmiş olacaktır.

 

Av. Şefika PALASKA – Av. Ezgi ÇETİN

                     Mayıs 2018

Makale Listesine Dön